Экспертный вывод "установить не представляется возможным". Является ли он обоснованным и окончательным?

Уважаемый Сергей Вячеславович!
↓ Читать полностью ↓

Попробую вставить как текст:

Журнал «Арбитражные споры», № 2 2014
ОСПАРИВАНИЕ ЭКСПЕРТНОГО ЗАКЛЮЧЕНИЯ В
АРБИТРАЖНОМ (ГРАЖДАНСКОМ) ПРОЦЕССЕ









Епатко М. Ю.
Управляющий партнер
Санкт-Петербургской коллегии адвокатов
«Дернбург»
Экспертное заключение в системе судебных доказательств
Судебное доказывание — это процессуальная деятельность суда и сторон по установлению
фактических обстоятельств дела. После того как суд с помощью лиц, участвующих в деле,
сформировал предмет доказывания, стороны выполнили бремя утверждения тех или иных фактов
(onus preferendi), суд с учетом положений закона распределил между сторонами бремя доказывания
(onus probandi), следует стадия представления в дело доказательств и их исследование.
Доказательство по отношению к устанавливаемому обстоятельству выступает в качестве следа,
оставленного искомым фактом. В силу принципа непосредственности суд должен лично воспринять,
исследовать любые доказательства (часть 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации; далее — АПК РФ). По этой причине первоначальные доказательства имеют
приоритет перед производными, а прямые — перед косвенными.
Однако в ряде случаев суд не может непосредственно установить фактические обстоятельства дела
без помощи сведущего лица, обладающего специальными познаниями. По определению А.А.
Эйсмана, специальные познания не относятся к числу общеизвестных, общедоступных, имеющих
массовое распространение, то есть это те познания, которыми профессионально владеет лишь узкий
круг специалистов1. В этих случаях процессуальный закон делает исключение из принципа
непосредственности судебного познания — назначается судебная экспертиза2. Экспертиза сама по
себе не является доказательством, это способ исследования фактической информации с целью
получения доказательства — заключения эксперта.
По мнению Д.В. Гончарова и И.В. Решетниковой, заключение эксперта можно в равной степени
отнести как к личным (ибо проводит исследование и составляет заключение конкретное лицо —
эксперт), так и к вещественным доказательствам (ибо результат исследования материализуется в
форме письменного заключения)3.
1 Эйсман А. А. Заключение эксперта. М., 1967. С. 91.
2 Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее по тексту — ВАС РФ) от
27.03.2012 N 12888/11, от 27.07.2011 N 2918/11.
3 Судебная экспертиза в арбитражном процессе / Под ред. Д.В. Гончарова, И.В. Решетниковой. М., 2007.
Мы полагаем, что экспертное заключение является личным доказательством, поскольку
доказательственное значение имеют не столько сведения об искомых фактах, выявляемые экспертом,
сколько выводы, которые, пользуясь своими специальными познаниями, делает эксперт об этих
фактах. Письменная форма заключения является не более чем формой выражения этих выводов
вовне, хотя она и имеет важное процессуальное значение.
В российских судах такие личные доказательства, как объяснения сторон и показания свидетелей,
традиционно не пользуются особым доверием. Исключением, конечно же, является заключение
судебного эксперта. Объясняется это не только тем, что эксперт предупреждается об уголовной
ответственности за дачу заведомо ложного заключения (свидетель предупреждается о том же), но и
особым процессуальным положением эксперта, которого суд, по-видимому, воспринимает как
фигуру, по статусу близкую к себе. Как и суд (и, заметим еще, юристы, специализирующиеся на
судебном представительстве), эксперт, в отличие от всех остальных участников процесса,
осуществляет свою деятельность на профессиональной основе и, следовательно, должен дорожить
своей репутацией.
Особый процессуальный статус судебного эксперта подтверждается положениями части 2 статьи 86
Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ), согласно которым
в случае, если эксперт при проведении экспертизы установит имеющие значение для рассмотрения и
разрешения дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе
включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. Иными словами, эксперт, не являясь
лицом, участвующим в деле, наделен полномочиями наряду с судом участвовать в определении
предмета доказывания, что, на наш взгляд, является излишним, поскольку, как показано ниже,
эксперт не вправе давать правовую квалификацию обстоятельствам дела.
Отдельно отметим, что в части 3 ст. 79 ГПК РФ содержится положение, согласно которому при
уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и
документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой
стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от
экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения
которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым4.
В этой норме содержится презумпция существования или отсутствия факта, для установления
которого назначена экспертиза, в зависимости от поведения стороны. (Заметим, что схожая
презумпция заложена в части 1 ст. 68 ГПК РФ, согласно которой в случае, если сторона,
обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее
доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой
стороны. — Прим. авт.) Подобная норма отсутствует в арбитражном процессе, однако поскольку часть
6 ст. 13 АПК РФ допускает применение норм права, регулирующих сходные отношения
(аналогия закона), то положения части 3 ст. 79 ГПК РФ, считаем, могут быть применены в
порядке аналогии процессуального закона и в арбитражных спорах.
В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 09.04.2002 N 90-О прямо указано,
что возможность применения судом в случае уклонения стороны от участия в экспертизе правовой
презумпции признания невыгодного для нее факта обусловлена задачей пресекать препятствующие
осуществлению правосудия действия (бездействие) недобросовестной стороны и обеспечивать
дальнейшие судебные процедуры по установлению и исследованию фактических обстоятельств дела.
4 Данное положение введено в Гражданский процессуальный кодекс Федеральным законом от 30.11.1995 N 189-ФЗ
«О внесении изменений и дополнений в ГПК РСФСР».
В гражданском (арбитражном) процессе действует презумпция «суд знает право». Поэтому по
вопросам правового характера — например, наличия и формы вины одного из участников спора,
наличия или отсутствия юридически значимой причинно-следственной связи между
правонарушением и причиненными убытками, о дееспособности гражданина, а не о характере его
заболевания и т.д. — экспертиза назначена быть не может. Эти вопросы относятся к сфере правовой
квалификации тех или иных обстоятельств, что является прерогативой суда. Эксперты же — это
«свидетели факта».
Заключение эксперта всегда связано с другими доказательствами по делу, так как является
результатом их специального исследования. Несмотря на это, экспертное заключение относится к
первоначальным, а не к производным доказательствам, поскольку эксперт не просто воспроизводит
факты, а анализирует их на основе специальных познаний, предоставляя в распоряжение суда свои
выводы — первичную информацию о фактах. Эти особенности экспертного заключения, вкупе с
формой выводов эксперта (категоричных или вероятных), и определяют его доказательственную
ценность.
Отметим, что если объектом судебной экспертизы является письменный документ, в отношении
которого было сделано заявление о фальсификации, то эксперту должен быть представлен только
оригинал. В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 «О
некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»
(далее — Постановление Пленума ВАС РФ N 66) надлежаще заверенные копии соответствующих
документов предоставляются эксперту в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК
РФ только в том случае, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в
нем сведения. Как указал по одному из дел Президиум ВАС РФ, в случае невозможности провести
экспертизу по причине отсутствия в материалах дела подлинника документа, оспариваемого по
мотиву подложности, он как судебное доказательство не соответствует требованиям допустимости и
достоверности5.
Поводы для оспаривания судебного экспертного заключения
Как доказательство заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу
(часть 3 ст. 86 АПК РФ). С точки зрения закона никакие доказательства (включая и экспертное
заключение) не имеют заранее установленной силы, не обладают преимуществом перед другими
доказательствами (часть 2 ст. 67 ГПК РФ и часть 5 статьи 71 АПК РФ). Более того, в
соответствии с частью 3 статьи 86 ГПК РФ заключение эксперта для суда необязательно и
оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 ГПК РФ, то есть наряду с другими
доказательствами.
Согласно пункту 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС
РФ) от 19.12.2003 N 23 «О судебном решении» судам следует иметь в виду, что заключение эксперта,
равно как и другие доказательства по делу, не является исключительным средством доказывания и
должно оцениваться в совокупности со всеми имеющимися в деле доказательствами.
Однако оценка экспертного заключения имеет свою специфику. Оценка доказательств —
квинтэссенция правосудия, то, ради чего затевается весь судебный процесс. Суд оценивает
достоверность выводов эксперта, как и достоверность любых имеющихся в деле доказательств,
исключительно по своему внутреннему убеждению. Внутреннее убеждение любого судьи
формируется в том числе исходя из его жизненного опыта (включая опыт работы, предшествовавшей
5 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 14548/11.
судейской карьере), а также здравого смысла.
Как полагает М.З. Шварц, ранее, чем суд оценит доказательства и установит на их основе факты, он
не располагает никаким знанием действительности, на соответствие которому, как установил
законодатель в части 3 статьи 71 АПК РФ, можно было бы проверить доказательство, вследствие
чего признание доказательства достоверным означает иное — что оно достойно доверия со стороны
суда, то есть признано способным служить средством формирования знания суда об обстоятельствах
дела. И именно потому, что достоверность устанавливается на основе свободной, но мотивированной
оценки доказательств, она не может определяться через соответствие действительности. Более того,
известная проблема характера устанавливаемой судом истины (объективной или формальной) как
раз в том и состоит, что имевшим место в действительности будет считаться то, что установлено
судом в решении6.
В связи с тем что судебное доказывание, помимо своей внешней — процессуальной стороны, имеет и
внутреннюю сторону — мыслительную, гносеологическую деятельность конкретного судьи, в
реальности экспертное заключение, полученное в рамках судебного дела с помощью
«квалифицированного свидетеля факта» (как иногда называют эксперта), может иметь (и, как
правило, имеет) в глазах суда решающее значение.
Это обусловлено тем, что на практике суд и стороны при оценке экспертного заключения на предмет
его достоверности испытывают серьезные затруднения, поскольку иного инструмента, кроме
внутреннего убеждения, у суда, не обладающего специальными познаниями в спорной области, не
имеется.
Например, статья 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-
экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее — Закон N 73-ФЗ) предписывает, чтобы
заключение эксперта основывалось на положениях, дающих возможность проверить обоснованность
и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.
Однако проблематично установить достоверность выводов, сделанных сведущим лицом на основе
его специальных познаний, суду, такими специальными познаниями не обладающему. Суду будет
сложно оценить, были ли предоставлены эксперту надлежащие и достаточные материалы для
исследования, проведено ли исследование с необходимой полнотой, основано ли оно на применении
современных научных знаний, насколько обоснован выбор того или иного метода исследования.
Очевидно, что без помощи иного сведущего лица (эксперта или специалиста), обладающего
необходимыми специальными познаниями, осуществить такую проверку для суда не представляется
возможным.
Зачастую суды решают эту проблему, ссылаясь на обязательное предупреждение судебного эксперта
об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. По их мнению, эксперт,
подписавший заключение, несет ответственность и за достоверность содержащихся в нем выводов,
что, несмотря на прямое указание закона и разъяснения высших судебных инстанций, и придает
экспертному заключению в глазах суда априорную достоверность.
С учетом изложенного, а также того обстоятельства, что большинство судебных экспертиз проводят
негосударственные эксперты, на которых требования Закона N 73-ФЗ распространяются только
отчасти, в случае некомпетентности или недобросовестности эксперта, что, к сожалению, нередко
встречается в нашей правовой действительности, мы рискуем получить неправосудное решение,
основанное на недостоверном экспертном заключении.
6 Шварц М.З. К вопросу о фальсификации доказательств в арбитражном процессе // Арбитражные споры. 2010. N 3.
С. 85.
Решающее значение для установления объективной истины по делу при таких обстоятельствах
имеют два фактора: строгое соблюдение процессуального порядка назначения и проведения
судебной экспертизы и активное процессуальное поведение (в прямом смысле слова состязание)
спорящих сторон.
Назначение процессуальной формы заключается в том, что это система гарантий доверия к суду.
Именно соблюдение процессуальной формы и делает судебное решение особым, уникальным актом
властного правоприменения. Как мы полагаем, процессуальный закон дает и суду, и сторонам
достаточно возможностей для достижения истинного знания об обстоятельствах спора.
Т.В. Сахнова указывает, что заключение эксперта есть единство фактических данных (выводов
эксперта, в нем содержащихся) и формы их выражения вовне (соответствие заключения требованиям
процессуального закона). При этом и форма, и содержание одинаково важны при определении
доказательственной силы заключения эксперта7.
Процессуальные кодексы и Закон N 73-ФЗ предъявляют к проведению судебной экспертизы, к
кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований:
— соблюдение процессуального порядка назначения экспертизы;
— соблюдение процессуального порядка проведения экспертизы;
— требования к квалификации (компетентности) эксперта;
— требования к обеспечению объективности и беспристрастности эксперта;
— требования к содержанию экспертного заключения, в частности заключение должно содержать
сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного
заключения, а выводы эксперта не должны противоречить другим частям заключения, например его
исследовательской части.
При назначении экспертизы в судебном порядке участники спора имеют определенные
процессуальные права (часть 2 ст. 79 ГПК РФ, часть 3 статьи 82 АПК РФ), основные из них:
право представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении
экспертизы (при этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд
обязан мотивировать); право ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими
лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении; право заявлять отвод
эксперту; задавать эксперту вопросы в судебном заседании как по методике проведения экспертизы,
так и по выводам, которые изложены в заключении.
В частности, Пленум ВАС РФ в Постановлении N 66 указал, что, если экспертиза подлежит
проведению в судебно-экспертном учреждении, в целях обеспечения реализации участвующими в
деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о
привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) суд в определении
о назначении экспертизы указывает, помимо наименования учреждения, также фамилию, имя,
отчество судебного эксперта, которому руководителем судебно-экспертного учреждения будет
поручено проведение экспертизы8.
О том, какое значение судебная практика придает соблюдению процессуальных прав сторон при
назначении экспертизы в суде, видно из пункта 9 того же Постановления Пленума ВАС РФ N 66,
согласно которому заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы,
назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным
заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано арбитражным
7 Сахнова Т.В. Экспертиза в суде по гражданским делам. М., 1997. С. 59 — 60.
8 См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее по тексту —
ФАС СЗО) от 19.10.2011 по делу N А56-1085/2009.
судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК
РФ. (В самой формулировке пункта 9 Постановления содержится скрытый посыл о большей
достоверности судебной экспертизы, проведенной непосредственно в рамках судебного дела с
участием спорящих сторон. — Прим. авт.) Полагаем, что такие заключения, как и заключение
эксперта несудебной экспертизы, должны рассматриваться в процессе как письменные
доказательства и подвергаться режиму истребования, исследования и оценки, установленному для
письменных доказательств9.
Процессуальная форма проведения судебной экспертизы выступает в качестве гарантии получения
достоверного доказательства — заключения эксперта. Например, если с документами и материалами,
которые были представлены одной из сторон эксперту для проведения экспертизы, не были
ознакомлены ни суд, ни другие лица, участвующие в деле, это является грубым нарушением
процессуальных правил проведения судебной экспертизы 10.
Соответственно, факты нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства при
назначении и производстве судебной экспертизы, которые повлияли или могли повлиять на
содержание выводов экспертов, являются первым поводом для оспаривания экспертного
заключения.
При производстве экспертизы в судебном порядке эксперт может совершать только те
процессуальные действия, которые прямо предусмотрены законом.
В частности, эксперт не вправе: принимать поручения о производстве судебной экспертизы
непосредственно от каких-либо органов или лиц, за исключением руководителя судебно-экспертного
учреждения; самостоятельно, тем более путем контактов с лицами, участвующими в деле, собирать
материалы для производства судебной экспертизы; сообщать кому-либо о результатах экспертизы,
помимо суда; без согласования с органом или лицом, назначившими судебную экспертизу,
привлекать к ее проведению лиц, которым ее производство не поручалось (статьи 14 — 16 Закона N
73-ФЗ).
Наиболее часто встречающимися в судебной практике нарушениями являются самостоятельный
сбор экспертом материалов и привлечение к проведению экспертизы лиц, которым она судом не
поручалась. Совершение экспертом действий, ставящих под сомнение его объективность и
беспристрастность, является вторым поводом к оспариванию экспертного заключения. Оно
впоследствии может быть признано недопустимым доказательством по делу.
Статья 13 Закона N 73-ФЗ предъявляет определенные требования к уровню квалификации эксперта.
Как указал Президиум ВАС РФ, вопросы, поставленные перед экспертом, и заключение по ним не
могут выходить за пределы его специальных познаний. В противном случае эксперту следует
отказаться от дачи заключения по тем мотивам, что он не обладает необходимыми знаниями для
выполнения возложенной на него обязанности11.
Компетентность эксперта оценивается как при решении вопроса о назначении сведущего лица в
качестве судебного эксперта, так и при оценке судом и сторонами экспертного заключения.
Например, в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 70 Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации недостаточная компетентность или отсутствие таковой является основанием
для отвода эксперта. В других процессуальных кодексах положение об отводе эксперта по мотиву
9 См.: Постановление ФАС СЗО от 01.06.2011 по делу N А56-19791/2010.
10 См.: Определение ВАС РФ от 14.06.2011 N ВАС-6963/11, Постановление ФАС СЗО от 07.10.2011
по делу N А56-44359/2008.
11 См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 N 10518/12
его некомпетентности отсутствует. Однако, видимо, положения Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации могут быть применены по аналогии права (часть 4 статьи 1 ГПК РФ) и при
разрешении гражданско-правовых споров.
Поскольку компетентность эксперта имеет большое значение для оценки достоверности его
заключения, несоответствие квалификации эксперта задачам экспертизы является третьим поводом
для оспаривания экспертного заключения.
По определенности выводов выделяют категорические и вероятные (предположительные)
экспертные заключения. Категорический вывод — это достоверный вывод о факте независимо от
условий его существования. Категорический вывод основан на убежденности эксперта, что его
выводы истинны, однозначны и не допускают иного толкования.
Если эксперт не находит оснований для категорического заключения, его выводы носят вероятный
характер. Вероятный вывод представляет собой обоснованное предположение (гипотезу) эксперта об
устанавливаемом факте. Вероятные выводы допускают возможность существования факта, но и не
исключают абсолютно другого (противоположного) вывода. Сам эксперт может в заключении
указать на высокую степень вероятности своих выводов.
По отношению к установленному факту категорический или вероятный вывод может быть
утвердительным (положительным) или отрицательным, когда отрицается существование факта, по
поводу которого перед экспертом поставлен определенный вопрос.
В литературе также выделяют условные выводы, что означает признание факта в зависимости от
определенных обстоятельств, доказанности других фактов, и альтернативные выводы, которые
предполагают существование любого из перечисленных в них взаимоисключающих фактов, когда
названы все без исключения альтернативы, каждая из которых должна исключать другие — и тогда от
ложности одного можно логически прийти к истинности другого, от истинности первого — к
ложности второго12.
Доказательственная ценность заключения эксперта определяется формой его выводов. Как полагают
М.К. Треушников, Е.Р. Россинская, Е.И. Галяшина13, в основу судебного решения по делу могут
быть положены только категорические выводы эксперта, только они имеют доказательственное
значение. Экспертное заключение с категорическими выводами (положительными или
отрицательными) является прямым доказательством. Все остальные виды экспертного заключения —
с той или иной степенью вероятности, альтернативные, условные — относятся к косвенным
доказательствам и, как правило, позволяют получить лишь ориентирующую информацию,
подсказать версии, нуждающиеся в проверке, например послужить основанием для назначения
комиссионной, комплексной или повторной экспертизы.
Например, в одном деле товарищество собственников жилья обратилось в суд с иском к
организации-застройщику о взыскании расходов на устранение недостатков строительства жилого
многоквартирного дома в сумме 50 031 844 руб. Иск был удовлетворен, при этом суды первой и
апелляционной инстанций сослались на полученное в рамках судебного спора экспертное
12 Например, «подписи от имени Горбачева и Скворцова в договоре займа, при условии его хранения
при нормальной температуре и влажности воздуха, выполнены более полугода, считая от начала
исследования, то есть ранее сентября 2011 года, и могут как соответствовать дате, обозначенной в
договоре как 1 марта 2008 года, так и не соответствовать ей» (Определение Судебной коллегии по
гражданским делам ВС РФ от 14.05.2013 N 5-КГ13-33).
13 Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 264; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И.
Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М., 2011.
заключение, согласно которому строительные недостатки являются следствием неравномерной
осадки здания. Возможными причинами неравномерной осадки здания, по мнению эксперта, могут
быть отступление от проектных решений и нарушение строительных норм и правил при
производстве строительных работ по устройству фундамента либо разуплотнение грунтов и
оснований, а также сочетание указанных факторов. Эксперт указал, что для определения причины
неравномерной осадки здания, в результате которой образовались трещины, необходимо провести
детальное инструментальное обследование грунтов и оснований, а также фундаментов
специализированной организацией. Решение и постановление судов первой и апелляционной
инстанций были отменены Постановлением ФАС СЗО, а дело направлено на новое рассмотрение,
при этом кассационный суд указал, что причины неравномерной осадки здания достоверно не
определены, поскольку экспертом высказаны лишь вероятные причины14.
Вероятный (предположительный) характер выводов эксперта об обстоятельствах дела служит
четвертым поводом для оспаривания экспертного заключения.
Завершающим этапом анализа заключения эксперта является его оценка и сопоставление с другими
доказательствами по делу в совокупности (ст. 67 ГПК РФ, статья 71 АПК РФ). Данное правило
означает, что появление в судебном деле даже одного нового доказательства должно привести к
переоценке всей совокупности доказательств, в том числе и заключения эксперта (сказанное,
конечно же, не означает, что суд обязательно придет к противоположным выводам). Противоречие
выводов эксперта другим имеющимся в деле доказательствам, в частности заключению
внесудебного эксперта (специалиста), является пятым поводом к оспариванию экспертного
заключения.
Процессуальные способы оспаривания экспертного заключения
Нет никакого особого процессуального порядка опровержения достоверности заключения эксперта.
Стороны имеют право опровергать достоверность любого доказательства, представленного другой
стороной, всей совокупностью доказательств, имеющихся в деле.
И здесь определяющую роль будет играть процессуальная активность противоборствующих сторон,
которые вправе любыми предусмотренными процессуальным законом способами указать суду на
имеющиеся в экспертном заключении противоречия и недостатки. Согласно части 2 статьи 9 АПК
РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения
ими процессуальных действий.
Как показывает судебная практика, если сторона оспаривает экспертное заключение только путем
ссылки на нарушение своих процессуальных прав, или на некомпетентность эксперта, либо на
вероятный характер его выводов и т.д., этого в силу указанных выше причин, в частности особого
отношения судей к экспертному заключению как судебному доказательству, явно недостаточно.
Необходимо активно пользоваться своими процессуальными правами и добиваться у суда вызова и
допроса в заседании эксперта, проводившего исследование, получения пояснений от другого
специалиста, обладающего специальными познаниями, назначения дополнительной либо повторной
экспертизы, причем повторная экспертиза в зависимости от конкретных обстоятельств дела может
быть комиссионной или комплексной. По крайней мере такое ходатайство надо заявить в суде
первой инстанции. Даже если оно будет отклонено судом, сам факт его заявления в силу части 2
статьи 268 АПК РФ дает право снова заявить подобное ходатайство при повторном рассмотрении
14 Постановление ФАС СЗО от 13.11.2013 по делу N А56-32378/2012.
дела уже в апелляционной инстанции.
При несогласии с выводами эксперта суд вправе назначить дополнительную или повторную
экспертизу либо разрешить дело по существу на основании других доказательств, если они в своей
совокупности позволяют сделать истинный вывод о фактических обстоятельствах по делу. В
последнем случае суд должен привести в мотивировочной части решения убедительные доводы, по
которым он отвергает заключение эксперта и разрешает дело по существу без назначения повторной
экспертизы. Однако выполнить последнее правило на практике довольно сложно, так как экспертное
заключение — источник новых фактических данных, которые не могут быть получены другими
процессуальными средствами.
Результаты повторной экспертизы, проведенной другим экспертом, должны быть оценены судом в
качестве самостоятельного доказательства, а не как ревизия результатов первичной экспертизы. По
одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что суд неправомерно руководствовался заключением
судебной экспертизы только лишь по тому мотиву, что оно не было опровергнуто в установленном
порядке путем назначения повторной или дополнительной экспертизы. Отмечая ошибочность такого
подхода, Президиум разъяснил, что в силу части 3 ст. 86 АПК РФ суд должен был исследовать по
существу содержание экспертного заключения как одного из доказательств по делу15.
Заключение повторной экспертизы не будет иметь никакого процессуального приоритета перед
заключением первоначальной, а заключение комиссионной экспертизы, выполненной несколькими
экспертами, перед заключением одного эксперта. Их доказательственная сила, при прочих равных
условиях, будет определяться степенью вероятности экспертных выводов, обоснованностью,
отсутствием противоречий в выводах экспертов и т.д.16.
Таким образом, процессуальными способами опровержения экспертного заключения являются:
— вызов эксперта в суд и получение его пояснений по представленному заключению;
— оспаривание достоверности экспертного заключения представлением заключения специалиста
(эксперта), содержащего иные выводы;
— оспаривание достоверности заключения указанием на противоречие выводов иным частям
заключения, например исследовательской части;
— оспаривание достоверности экспертного заключения указанием на его противоречие иным
доказательствам, имеющимся в деле;
— заявление ходатайства о назначении дополнительной или повторной экспертизы, в том числе со
ссылкой на нарушение процессуальных прав.
Конечно же, суд назначит дополнительную либо повторную экспертизу только при наличии к этому
соответствующих оснований.
Основаниями для назначения дополнительной экспертизы являются недостаточная ясность или
неполнота экспертного исследования (когда не все объекты были представлены для исследования, не
все поставленные вопросы получили разрешение)17; наличие неточностей в заключении и
невозможность их устранения путем опроса эксперта в судебном заседании; если при вызове в суд
эксперт не ответил на все вопросы суда и сторон; если возникли новые вопросы в отношении ранее
исследованных обстоятельств (например в случае неверного установления обстоятельств, имеющих
значение для дела, или при уточнении таких обстоятельств в связи с изменением исковых
требований). Дополнительная экспертиза поручается тому же эксперту.
15 Постановление Президиума ВАС РФ от 29.03.2005 N 14076/04.
16 Постановление Президиума ВС РФ от 05.06.2013 N 9-ПВ12.
17 Пункт 13 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2010 N 28 «О судебной экспертизе по уголовным
делам».
Основаниями для назначения повторной экспертизы являются недостаточная квалификация эксперта
(экспертиза проведена некомпетентным лицом); вероятный (предположительный) характер выводов
эксперта; наличие противоречий в его выводах или выводах комиссии экспертов; необоснованность
этих выводов18; если выводы эксперта противоречат иным частям заключения, например его
исследовательской части; если заключение эксперта противоречит другим доказательствам по делу,
в том числе заключению внесудебного эксперта (специалиста); если имеются доказательства прямой
или косвенной зависимости либо заинтересованности эксперта от сторон (к примеру, эксперт ранее
находился в служебной зависимости от одной из сторон, или эксперт ранее работал в одном
учреждении с представителем одной из сторон).
Повторная экспертиза поручается другому эксперту. В ходатайстве о назначении повторной экспертизы целесообразно назвать конкретное лицо, которое заявитель просит привлечь в качестве
эксперта с указанием сведений о его образовании, специальности, должности, месте работы, общем
стаже экспертной работы, а также по данным видам экспертиз, научных трудах, ученой степени (при
ее наличии) и т.д. Наконец, одним из способов обессиливания неблагоприятного экспертного
заключения может быть уточнение правовой позиции одной из сторон.
Например, в одном деле подрядчик предъявил к заказчику требование о взыскании задолженности за
выполненные работы по договору строительного подряда. Поскольку ответчик (заказчик) настаивал
на наличии брака в результатах работ, в суде первой инстанции была назначена судебно-
строительная экспертиза, перед которой был поставлен вопрос о стоимости работ по устранению
брака. Как следовало из экспертного заключения, стоимость работ по устранению брака составит 1
млн. руб. Суд первой инстанции удовлетворил иск за вычетом этой суммы. Оспаривая данное
заключение в суде апелляционной инстанции, заказчик потребовал назначить иную экспертизу по
делу, ссылаясь на статью 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой он
обязан оплачивать работы только при условии, что они выполнены надлежащим образом. С учетом
данной нормы заказчик потребовал поставить перед экспертом другой вопрос: какова стоимость
работ, выполненных с браком? Естественно, с учетом изменения объекта экспертного исследования
цифры получились иные — согласно заключению стоимость работ, выполненных с браком, составила
5 млн. руб. Именно на эту сумму в конечном счете судом была уменьшена задолженность,
подлежащая взысканию с заказчика.
С учетом изложенного успех заинтересованной стороны в оспаривании неблагоприятного для нее
заключения судебного эксперта, если оно, как доказательство, не отвечает требованиям
допустимости и достоверности, определяется прежде всего тщательным анализом обстоятельств
дела, активным процессуальным поведением со ссылкой на перечисленные выше процессуальные
основания и документы и, конечно же, квалификацией судебных юристов-представителей.
Последствиями процессуальной пассивности являются не только риски проигрыша конкретного
дела, но и, в силу закрепленного процессуальным законом правила преюдиции вступивших в
за